CUANDO EL DERECHO PENAL ES LA ULTIMA RATIO

En una definición popular, la de Wilkipedia, la Ultima ratio es una expresión latina que se traduce literalmente por «última razón» o «último argumento» lo que puede interpretarse como que es el último argumento posible en el tiempo o bien que es el argumento definitivo que hace innecesario seguir argumentando en el mismo sentido y que es muy superior a todo argumento en sentido contrario; a esa última razón o argumento se quiere conducir el sentido del acto legislativo 01 de 2012 o marco jurídico para la paz, argumentando que la justicia no puede ser obstáculo para ella acogiendo la tesis que indica que la acción penal contra los autores de la violencia que ha consumido al país por más de 50 años, tiene el sentido de recurso extraordinario que debe usarse cuando no sea posible lograr la efectividad requerida por otros menos lesivos, como en el principio de subsidiariedad penal o de Ultima ratio penal.

En ese sentido el Congreso colombiano concibe el llamado ‘marco jurídico para la paz’, señalando que la investigación, judicialización y sanción de los autores de la violencia debe responder a necesidades políticas del país y no necesariamente a los derechos de las víctimas de esa violencia; es el Congreso quien se reserva la potestad de determinar quiénes y cómo pueden ser investigados, judicializados y sancionados por sus conductas punibles, incluso cuando ellas representen la comisión de delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra.

En nuestro desarrollo jurisprudencial la  Corte Constitucional ha reconocido que el derecho penal debe ser un instrumento de última ratio para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de su gravedad y de acuerdo a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un momento determinado (CONSTITUCIONAL, 2012), de tal manera que la introducción de esa tesis no es novedosa en el acto legislativo.

La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia como la ultima ratio del derecho sancionatorio (et. al.)

La misma jurisprudencia señala que la reserva legal, como expresión de la soberanía popular y del principio democrático (Arts. 1º y 3º C. Pol.), en virtud de la cual la definición de las conductas punibles y sus sanciones, que constituyen una limitación extraordinaria a la libertad individual, por razones de interés general, está atribuida al Congreso de la República como órgano genuino de representación popular, lo cual asegura que dicha definición sea el resultado de un debate amplio y democrático y que se materialice a través de disposiciones generales y abstractas, impidiendo así la posibilidad de prohibiciones y castigos particulares o circunstanciales y garantizando un trato igual para todas las personas; lo que evidentemente se cumple con la audiencia pública citada por la Corte Constitucional en torno al acto legislativo 01 de 2012.

Pero en ese mismo sentido, las normas vigentes en Colombia, incluidos los acuerdos internacionales, no excluyen de las responsabilidades previstas en el ordenamiento penal a ciudadanos o grupos de ciudadanos que voluntariamente y con conocimiento de causa los han violado  las normas penales, como lo establece el principio de culpabilidad, derivado de artículo 29 de la Carta Política y que en nuestro ordenamiento tiene las siguientes consecuencias: (i) El Derecho penal de acto, por el cual “sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente. (ii) El principio según el cual no hay acción sin voluntad, que exige la configuración del elemento subjetivo del delito. De acuerdo al mismo, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción, sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de  querer. (iii) El grado de culpabilidad es uno de los criterios básicos de imposición de la pena es, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.

Habrá que esperar entonces la decisión de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del acto legislativo y la legitimación de perdones, olvidos o amnistías por los crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad cometidos desde que en Colombia se introduje la tesis de la “combinación de las formas de lucha”.

COLETILLA: El mismo día en que el presidente de la república, Juan Manuel Santos Calderón, anunciaba que se la jugaba por la paz, una guerrillera capturada le propinaba tiros de gracia a soldados indefensos; ojalá la situación jurídica de la criminal no se tenga como delito conexo a un delito político, es decir como simple expresión de su conducta social.